Anayasa Mahkemesi bu kararında, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un yapı denetim sistemini kuran temel maddelerinin (yapı denetim kuruluşları, yapı denetim komisyonu, hizmet sözleşmeleri ve pilot il uygulaması) Anayasa’ya uygunluğunu incelemiştir. Anamuhalefet partisi, yapı denetiminin bir kamu hizmeti olduğunu ve ancak memurlar eliyle yürütülebileceğini ileri sürerek düzenlemenin iptalini istemiştir. Mahkeme, yapı denetim kuruluşlarının kamu gücü kullanmadan yalnızca teknik inceleme yaptığını, yapı ruhsatı verme ve yapıyı durdurma gibi asıl idari yetkilerin yerel yönetimlerde kaldığını tespit ederek bu hizmetin Devletin memurlar eliyle yürütmek zorunda olduğu asli ve sürekli görevlerden sayılamayacağı sonucuna varmış ve iptal talebini reddetmiştir. Bu karar, özel yapı denetim kuruluşları sisteminin anayasal temelini oluşturan kurucu nitelikte bir karardır.
—
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2001/377 Karar Sayısı : 2002/59 Karar Günü : 26.6.2002 Resmi Gazete tarih/sayı: 9.11.2002-24931
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Doğru Yol) Partisi TBMM Grubu Adına Grup Başkanı Prof. Dr. Tansu ÇİLLER
İPTAL DAVASININ KONUSU : 29.6.2001 günlü, 4708 sayılı “Yapı Denetimi Hakkında Kanun”un 2., 4., 5., 6., 11. maddeleri ile 13. maddesinin (a) fıkrasının, Anayasa’nın 7., 9., 10., 11., 87., 127., 128., 138. ve 153. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve 2., 4., 5., 6. ve 11. maddelerinin yürürlüğün durdurulması istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
29.6.2001 günlü, 4708 sayılı “Yapı Denetimi Hakkında Kanun”un iptali istenilen 2., 4., 5., 6., 11. maddeleri ile 13. maddesinin (a) fıkrası şöyledir:
1- “Madde 2 – Bu Kanun kapsamına giren her türlü yapı; Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile çalışan ve münhasıran yapı denetimi ile uğraşan tüzel kişiliğe sahip yapı denetim kuruluşlarının denetimine tabidir. Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür. Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez.
Yapı denetim kuruluşlarının nama yazılı ödenmiş sermayelerinin tamamının, mimar veya mühendislere ait olması zorunludur. Yapı denetim kuruluşları; denetçi mimar ve mühendisler ile yardımcı kontrol elemanları istihdam eder.
Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi mimar ve mühendisler ile yardımcı kontrol elemanlarında ve laboratuvar görevlilerinde aranacak nitelik ve deneyim ile bu kişilere belge verilmesi, yapı denetim kuruluşunun ve laboratuvarların çalışma usul ve esasları Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.
Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür: a) Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek.
b) Yapı denetimini üstlendiğine dair ilgili idareye taahhütname vermek, yapı ruhsatının ilgili bölümünü imzalamak, bu yapıya ilişkin bilgileri yapı ruhsatı düzenleme tarihinden itibaren yedi gün içinde Bakanlığa bildirmek.
c) Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek.
d) Yapım işlerinde kullanılan malzemeler ile imalatın proje, teknik şartname ve standartlara uygunluğunu kontrol etmek ve sonuçlarını belgelendirmek, malzemeler ve imalatla ilgili deneyleri yaptırmak.
e) Yapılan tüm denetim hizmetlerine ilişkin belgelerin bir nüshasını ilgili idareye vermek, denetimleri sırasında yapıda kullanılan malzeme ve imalatın teknik şartname ve standartlara aykırı olduklarını belirledikleri takdirde, durumu bir rapor ile ilgili idareye ve il sanayi ve/veya ticaret müdürlüklerine bildirmek.
f) İş yerinde, iş güvenliği ve işçi sağlığı konusunda gerekli tedbirlerin alınması için yapı müteahhidini yazılı olarak uyarmak, uyarıya uyulmadığı takdirde durumu ilgili bölge çalışma müdürlüğüne bildirmek.
g) Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek.
h) Yapının ruhsat eki projelerine uygun olarak kısmen veya tamamen bitirildiğine dair ilgili idareye rapor vermek.
ı) Zemin, malzeme ve imalata ilişkin deneyleri, şartname ve standartlara uygun olarak laboratuvarlarda yaptırmak.”
2- “Madde 4 – Yapı denetim komisyonu; Bakanlıkça görevlendirilecek, konu ile ilgili en az genel müdür yardımcısı seviyesinde bir başkan ile en az şube müdürü seviyesinde dört üyeden oluşur ve Bakanlıkça uygun görülen birimin bünyesinde faaliyetlerini yürütür.
Yapı denetimi komisyonu, yapı denetim kuruluşlarına izin belgesi verir, faaliyetlerini denetler ve sicillerini tutar. Bu Kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkları inceler ve görüşünü bildirir.
Yapı denetim komisyonu bu Kanun hükümlerine aykırı hareket eden yapı denetim kuruluşu hakkında 8 inci maddeye göre işlem yapılmak üzere Bakanlığa teklifte bulunur.
Yapı denetim komisyonunun; çalışma usul ve esasları Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”
3- “Madde 5 – Yapı denetimi hizmet sözleşmeleri yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedilir. Bu sözleşmenin bir sureti taahhütname ekinde ilgili idareye verilir.
Bu sözleşmede; taahhüt edilen hizmetin konusu, yeri, inşaat alanı, süresi, varsa yapı sahibi ile yapı müteahhidi arasında akdedilen sözleşmede yer alan yapının fiziki özellikleri, yapı denetimi hizmet bedeli, yapı denetiminde görev alacak teknik personel listesi ve diğer yükümlülükler yer alır.
İlgili idare; yapı denetimi hizmet sözleşmesinde yer alan hükümlere, yapı sahibinin uymaması halinde yapı tatil tutanağı düzenleyerek inşaatı durdurur, yapı denetim kuruluşunun uymaması halinde ise yapı denetimi komisyonuna bildirimde bulunur.
Yapı denetimi hizmetleri için yapı denetim kuruluşlarına ödenecek hizmet bedelleri, asgarî hizmet bedelinden az olmamak kaydıyla, projenin özellikleri ile yapının bulunduğu bölgenin fiziki, ekonomik ve sosyal özellikleri dikkate alınarak bu sözleşmede belirtilir.
Asgarî hizmet bedeli, yapı yaklaşık maliyetinin % 3’üdür. Yapım süresi, iki yılı aşan yapılarda, bu oran, her altı ay için % 10 artırılır, iki yıldan kısa süren yapılarda ise her altı ay için % 5 azaltılır.
Yapı denetim kuruluşu, katma değer vergisi hariç yaptığı hizmetlerden dolayı yapı sahibinden başka ad altında ayrıca hiçbir bedel talebinde bulunamaz.
Yapı denetimi hizmet sözleşmesi ve hizmet bedellerinin ödenme esasları Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”
4- “Madde 6 – Yapı denetim kuruluşunun görevden ayrılması veya mimar ve/veya mühendislerinden birinin, herhangi bir sebeple yapı ile ilişkisinin kesilmesi halinde yapı denetim kuruluşu durumu; gerekçeleri ile birlikte en geç üç iş günü içinde yazılı olarak Bakanlığa ve ilgili idareye bildirir. Aksi takdirde kanunî sorumluluktan kurtulamaz.
Bu durumda; yapı sahibince, yeniden yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe veya yapı denetim kuruluşunca, ayrılan mimar ve/veya mühendislerin yerine yenisi işe başlatılmadıkça ilgili idarece yapının devamına izin verilmez.”
5- “Madde 11- Bu Kanunun uygulanmasına pilot iller olarak; Adana, Ankara, Antalya, Aydın, Balıkesir, Bolu, Bursa, Çanakkale, Denizli, Düzce, Eskişehir, Gaziantep, Hatay, İstanbul, İzmir, Kocaeli, Sakarya, Tekirdağ ve Yalova illerinde başlanır.
Pilot illerin genişletilmesi ve daraltılmasına, Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.”
6- “Madde 13- a) 3.2.2000 tarihli ve 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır: 1- “MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” 2- “MADDE 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” 3- “MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 4- “MADDE 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”
5- “MADDE 87.- Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir.”
6- “MADDE 127.- Mahallî idareler; il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. Mahallî idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir. Mahallî idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Merkezi idare, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idarî vesayet yetkisine sahiptir.”
7- “MADDE 128.- Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
8- “MADDE 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”
9- “MADDE 153.- Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel PEKİNER, Rüştü SÖNMEZ, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa Y. AYGÜN ve Enis TUNGA’nın katılmalarıyla 26.9.2001 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, “Dosyadaki eksiklik giderildiğinden işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına” oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dosyası ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Yasa’nın 2., 4., 5. ve 6. Maddelerinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 595 sayılı KHK’nin, iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce, içeriği aynen korunarak yasalaştırılmasının Anayasa’nın 7., 9., 11., 138. ve 153. maddelerine, ayrıca Yasa’nın 2., 4., 5. ve 6. maddeleriyle yapı denetim kuruluşlarına verilmiş olan görevlerin tamamının yerel yönetimlere ait kamu hizmeti niteliğinde olmaları sebebiyle ancak kamu görevlilerince yürütülebileceği ve alınacak önlemler ile oluşturulacak yapılanmaların mevcut yerel idareler (özellikle belediyeler) düzeyinde gerçekleştirilmesinin Anayasa buyruğu olduğu nedeniyle, Anayasa’nın 127. ve 128. maddelerine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.
Yasa’nın Genel Gerekçesinde; “Yeryüzünün en aktif deprem kuşaklarından birisinin içerisinde bulunan topraklarımızın % 96’sı farklı oranlarda deprem tehlikesine sahip olan ve nüfusunun % 98’i bu bölgelerde yaşayan ülkemizde, uzun yıllardır yürürlükte olan imar ve afetler mevzuatındaki çeşitli hükümlere rağmen uygulamada etkili bir yapı denetiminin sağlanamadığı açık bir gerçektir. 17 Ağustos ve 12 Kasım 1999 tarihlerinde yaşanan depremler sonrasında meydana gelen can ve mal kayıpları, denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararları bütün açıklığı ile yeniden gözler önüne sermiştir. Bu araştırmalar ve yaşanan son depremler, 3194 sayılı Kanunda yapım işlerinde rol alan teknik uygulama sorumlusunun (fenni mesul); yapı projelerini ve uygulamalarını denetlemekle sorumlu olan belediyeler ve valiliklerin; uygulamayı hiç denetleyemediklerini bütün çıplaklığı ile ortaya koymuştur.” denilmektedir.
Anayasa’nın 127. maddesinin birinci fıkrasında, mahalli idarelerin mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamak üzere oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, ikinci fıkrasında, kuruluş ve görevleri ile yetkilerinin, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede belirtilen yerinden yönetim ilkesi yerel yönetimlerin özerkliğini vurgulamakta, mahalli müşterek ihtiyaç kavramı da aynı yörede birlikte yaşamaktan doğan eylemli durumların yarattığı ortak ihtiyaç ve beklentileri ifade etmektedir.
Dava konusu kurallarla, 3194 sayılı İmar Kanunu’nda yer alan fenni mesul müessesesinin yerine tüzelkişiliğe sahip “yapı denetim kuruluşları” ikame edilmektedir. Bu kuruluşlar merkezi yönetimden aldıkları izin belgesi ile faaliyet gösterecekler, faaliyetleri merkezi yönetim tarafından denetlenecektir. Kamu güvenliği ve kamu yararı amacıyla yapılan bu düzenleme ile yapı denetim kuruluşlarına yerel yönetimlerin yerine geçme ve karar alma yetkisi verilmemiş, mahalli nitelikteki müşterek ihtiyaçların karşılanması için teknik destek sağlanmış, 3194 sayılı İmar Kanunu’nda var olan yapı denetim yetkileri de kaldırılmamıştır.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. İmar kolluğu faaliyetleri içinde yer alan ve yapı ruhsatı verme, vermeme ya da yapıyı durdurma, yıkma işlemleri yerel yönetimlerin yetkisinde olup, dava konusu düzenlemeyle yapı denetim kuruluşlarına idari işlem yapma yetkisi verilmiş değildir. Başka bir anlatımla, yapı denetim kuruluşları, kamu gücü kullanmadan teknik inceleme yapmak ve bu konuda ilgili yerlere rapor, görüş ve bilgi vermekle görevlendirilmişlerdir.
Buna göre, yapı denetim kuruluşlarının hizmetleri Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli görevler arasında bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 127. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN ile Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.
B- Yasanın 11. Maddesinin İncelenmesi
Maddede, yasanın uygulanmasına hangi illerden başlanacağı, bu illerin genişletilmesi ve daraltılmasına Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu belirtilmiştir. Dava dilekçesinde, deprem gibi hayati önem taşıyan bir konuda yasayla öngörülen önlemlerin ülke çapında uygulamaya konmamasının Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılığı ileri sürülmüştür.
Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutularsa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
4708 sayılı Yasa ülke genelinde uygulanmak üzere çıkarılmakla birlikte uygulamanın yüksek deprem riski ve hızlı şehirleşme gözetilerek 19 pilot il’den başlatılmasında Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığından söz edilemez. İptal isteminin reddi gerekir.
Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN ile Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.
C- Yasa’nın 13. Maddesinin (a) Fıkrasının İncelenmesi
Maddede “3.2.2000 tarihli ve 595 sayılı Yapı Denetim Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır.” denilmektedir. Dava dilekçesinde, 595 sayılı KHK’nin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edildiği, yasama organının iptal edildiğini bildiği kural üzerine etki doğuracak işlemde bulunamayacağı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 87. ve 153. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür.
595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğünün durdurulmasına ilişkin karar 26.5.2001 günlü 24413 sayılı, gerekçeli iptal kararı ise, 17.1.2002 gün ve 24643 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış, böylece 29.6.2001 günlü 4708 sayılı Yasa ile gerekçeli iptal kararı yayınlanmadan söz konusu KHK yürürlükten kaldırılmıştır.
Anayasa’nın 153. maddesine göre, iptal edilen yasa kurallarının Resmi Gazete’de yayımlandığı ya da iptal kararları yürürlüklerinin ertelendiği durumlarda bu tarihte yürürlükten kalkacağı kuşkusuzdur. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından önce duyulması ya da öğrenilmesi bu sonucu değiştirmez.
Bu nedenle, iptal kararı yayımlanmadan KHK’nin yürürlükten kaldırılması Anayasa’nın 87. ve 153. maddelerine aykırılık oluşturmaz. İptal isteminin reddi gerekir.
V- YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİ
29.6.2001 günlü, 4708 sayılı “Yapı Denetimi Hakkında Kanun”nun 2., 4., 5., 6. ve 11.maddelerinin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 26.6.2002 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
29.6.2001 günlü, 4708 sayılı “Yapı Denetimi Hakkında Kanun”un; A- 2., 4., 5., 6. ve 11. maddelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN ile Fulya KANTARCIOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- 13. maddesinin (a) fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 26.6.2002 gününde karar verildi.
Başkan Mustafa BUMİN, Başkanvekili Haşim KILIÇ, Üye Samia AKBULUT, Üye Yalçın ACARGÜN, Üye Sacit ADALI, Üye Nurettin TURAN, Üye Fulya KANTARCIOĞLU, Üye Ertuğrul ERSOY, Üye Tülay TUĞCU, Üye Ahmet AKYALÇIN, Üye Enis TUNGA
KARŞIOY GEREKÇESİ
29.6.2001 günlü, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un dava konusu 2. maddesiyle “yapı denetim kuruluşları” ve “görevleri” düzenlenmekte, bu kanun kapsamına giren her türlü yapı, tüzel kişiliğe sahip yapı denetim kuruluşlarının denetimine bağlı tutulmaktadır. Yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ve hesaplarını kontrol ederek ilgili idareye uygunluk görüşü bildirmek; yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek; yapım işlerinde kullanılan malzemeler ile imalâtın proje, teknik şartname ve standartlara uygunluğunu kontrol etmek; malzemeler ve imalâtla ilgili deneyleri yaptırmak; yapının ruhsat eki projelerine uygun olarak kısmen veya tamamen bitirildiğine dair ilgili idareye rapor vermek; zemin, malzeme ve imalâta ilişkin deneyleri şartname ve standartlara uygun olarak laboratuarlarda yaptırmak yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.
Yapı denetimi, idarenin yaptırım gücüne dayanarak yürüttüğü kolluk faaliyetleri içinde yer almaktadır. Ruhsat ise yapılan denetimin, mevzuata uygun olduğunu gösteren bir izin belgesidir. Bu nedenle ruhsatın denetimden ayrı düşünülmesine olanak yoktur.
Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi gerekmektedir.
İdare, kolluk faaliyetleri arasında yer alması nedeniyle yapı denetimi ve bunun sonucu olan ruhsat verme yetkisini özel kişilere devredemeyeceğinden devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bu kamu hizmetini, ancak memurlar ve diğer kamu hizmetlileri eliyle görebilir.
Dava konusu düzenlemeyle İdare’nin 3194 sayılı İmar Yasası’na göre kullandığı yapı denetim yetkisi kaldırılmamış ise de yalnız memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecek bir hizmetin özel kişilerce de görülmesine olanak tanınması, Anayasa’ya aykırılığını kabulü için yeterlidir.
Öte yandan, Anayasa’nın 47. maddesine göre bir hizmetin “özelleştirme”ye konu olabilmesi için 128. maddesi kapsamından çıkarılmış olması gerekir. İdarenin yapının inşaası ve kullanımıyla ilgili “ruhsat” adı altında kullandığı izin yetkisini elinde bulundururken bu iznin dayanağını oluşturan denetim yetkisini tümüyle özel kişilere devretmesi veya onlarla paylaşması olanaklı değildir.
Yapı denetim kuruluşları ve görevleriyle ilgili kuralları bir bütünlük oluşturduğundan Yasa’nın 2. maddesiyle getirilen düzenlemeye ilişkin yukarıdaki değerlendirmenin, onun devamı niteliğinde olan yapı denetim komisyonunu ve görevlerini belirleyen 4. maddesi, yapı denetim kuruluşu ile mimar ve mühendislerinin yapı ile ilişkisinin kesilmesine ilişkin 6. maddesi ve kanunun uygulanacağı illeri gösteren 11. maddesi için de geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Yasa’nın 5. maddesinde, yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında yapılacağı belirtilen yapı hizmet sözleşmelerinde, gösterilmesi gereken yapı denetimi asgari hizmet bedelinin, yapı yaklaşık maliyetinin % 3’ü olması öngörülmüş, böylece sözleşme özgürlüğüne bir sınır getirilmiştir. Anayasa’nın sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 48. maddesinde herhangi bir sınırlama nedeni yer almadığından sözleşme özgürlüğüne tarafların serbest iradeleri dışında yasayla müdahale edilmesi Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Yasa’nın 2., 4., 5., 6. ve 11. maddelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısıyla çoğunluk gerekçesine katılmıyoruz.
Başkan Mustafa BUMİN, Üye Sacit ADALI, Üye Nurettin TURAN, Üye Fulya KANTARCIOĞLU